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Introducción
El 30 de junio de 2016, el presidente Obama promulgó el Puerto Rico Oversight, Management, and Economic Stability Act (“PROMESA”, por sus siglas en inglés). En ese momento, la economía puertorriqueña había dejado de crecer durante aproximadamente una década; el gobierno central había incurrido en déficits presupuestarios crónicos durante años; la deuda total en bonos de la isla de $72,000 millones excedía su producto nacional bruto; el sistema de pensiones del gobierno estaba insolvente, añadiendo $55,000 millones adicionales a las obligaciones a largo plazo de Puerto Rico; y el gobernador había declarado que la deuda de la isla era “impagable” en 2015.
Cinco años después de la promulgación de PROMESA, una junta de supervisión financiera no elegida todavía controla la política fiscal de Puerto Rico, dos tercios de la deuda en bonos del gobierno central de aproximadamente $53,000 millones aún no se ha reestructurado y su economía aún está estancada, incluso cuando la isla se encuentra en medio de un complejo proceso para recuperarse del huracán María y la pandemia de COVID-19.
En este escrito, analizamos los eventos que llevaron a la promulgación de PROMESA y cómo se ha implementado. Al mirar hacia atrás y examinar los hechos desde 2016, la conclusión ineludible es que el régimen de bancarrota territorial establecido por esa ley no ha logrado la mayoría de los objetivos planteados por sus autores.
El preludio a PROMESA: la saga del Capítulo 9 
En junio de 2015, el gobierno de Puerto Rico admitió públicamente que la carga de su deuda era insostenible, después de años de: (1) sobrestimar los ingresos fiscales; (2) subestimar o disfrazar gastos; (3) ocultar déficits presupuestarios; (4) corrupción gubernamental generalizada; y (5) depender de trucos de contabilidad, reembolsos a plazo, refinanciamientos retroactivos, “swaps” de varias clases, pagos de intereses capitalizados y otros arreglos de liquidez costosos a corto plazo.
Si bien es cierto que la capacidad de Puerto Rico para pagar su deuda dependía en última instancia de restaurar el crecimiento económico en la isla, el gobierno se dio cuenta de que no podía haber recuperación económica sin sostenibilidad de la deuda y que eso, a su vez, no era posible sin una reestructuración significativa de al menos parte de la deuda. En ese momento, sin embargo, Puerto Rico no tenía acceso a un mecanismo organizado, ni local ni federal, para reestructurar su endeudamiento público.
Para lograr esa reestructuración, tanto la administración de Obama como el gobierno de Puerto Rico presionaron al Congreso buscando la promulgación de una legislación que autorizara al gobierno de Puerto Rico permitir que sus agencias, instrumentalidades y municipios en dificultades se declararan en bancarrota bajo el Capítulo 9 del Código de Quiebras de EE.UU.
Sin embargo, obtener la protección del Capítulo 9 para Puerto Rico fue políticamente imposible porque los cabilderos de los acreedores ya habían cerrado el acceso a los Comités de Asuntos Judiciales, tanto en la Cámara como en el Senado, que tienen jurisdicción primaria sobre asuntos relacionados a quiebras. [Leer más]
La promulgación de PROMESA
Entonces, si Puerto Rico iba a recibir algún alivio de sus acreedores, tendría que trabajar a través de otros comités del Congreso. Los candidatos obvios eran el Comité de Recursos Naturales de la Cámara y el Comité de Energía y Recursos Naturales del Senado, que tienen jurisdicción primaria sobre Puerto Rico de conformidad con el Artículo IV, Sección 3 de la Constitución de los Estados Unidos, que otorga al Congreso el poder de disponer de y establecer todas las reglas y regulaciones necesarias para sus territorios.
Actuando bajo esta amplia concesión de poderes, el Congreso creó un régimen territorial de quiebras que consiste, en términos generales, de dos elementos: (1) el establecimiento de una junta de control fiscal con amplios poderes para imponer disciplina fiscal en el territorio, en este caso, Puerto Rico y (2) un proceso supervisado por la corte para el ajuste ordenado de las deudas y obligaciones del territorio. Este doble enfoque de la quiebra territorial es lo que el difunto juez Torruella denominó el “experimento PROMESA”. Un experimento legal infligido al cuerpo político puertorriqueño hecho posible por el estatus colonial de Puerto Rico.
En general, el origen del experimento PROMESA se remonta al establecimiento de juntas de control fiscal por parte de los gobiernos estatales para gestionar las crisis financieras a nivel de ciudad, municipio y condado, sobre todo en los casos de la ciudad de Nueva York, Filadelfia, Washington, D.C. y Detroit, entre otras jurisdicciones.
Estas juntas generalmente asumen las funciones de formulación de políticas fiscales y financieras de las ciudades o municipios, con el objetivo de tomar las “decisiones políticamente difíciles” necesarias para salir de la crisis y que, presuntamente, los políticos elegidos democráticamente no quisieron o no pudieron tomar. No hace falta decir que estas juntas son extremadamente mal vistas y con frecuencia se las acusa de prácticas antidemocráticas.
Sin embargo, en un artículo titulado Dictatorships for Democracy: Takeovers of Financially Failed Cities, publicado en 2014, el profesor Clayton Gillette, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York, argumentó que
Las juntas administrativas con poderes casi dictatoriales, incluidos las que coaccionan o desplazan la autoridad de los funcionarios locales electos, pueden ser el medio más eficaz de abordar las deficiencias y las consecuencias de la política normal … El modelo más polémico que propongo aquí … permitiría amplia reestructuración de la gobernanza por parte de la junta de gobernanza para sacar a la localidad de un patrón arraigado de toma de decisiones costosa y desfragmentada.
El profesor Gillette luego amplió su tesis Schmittiana en la publicación, con el profesor David Skeel de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pennsylvania y actualmente miembro y presidente de la Junta de Supervisión y Administración Financiera para Puerto Rico, Governance Reform and the Judicial Role in Municipal Bankruptcy, en el que los autores sostienen que los procedimientos de quiebra municipal no deben limitarse a la reestructuración de la deuda, sino que también deben reformar la estructura de gobierno del deudor, dado que, en su opinión, las dificultades fiscales suelen ser producto de una disfunción en la gobernanza. En resumen, abogaron por una especie de “atragantamiento” (“cramdown”) de reformas de gobernanza en los gobiernos con dificultades financieras.
Finalmente, el 15 de marzo de 2016, estos defensores de la gobernanza autoritaria en nombre de la prudencia fiscal publicaron un artículo titulado “A Two-Step Plan for Puerto Rico”, en el que se esbozaban los principales elementos de lo que eventualmente se conocería como PROMESA. Según el profesor Skeel en una entrevista con la revista The Nation, lo que hizo el Congreso “se parece bastante a lo que estábamos proponiendo”.
PROMESA, entonces, fue promulgada como un compromiso político entre la administración demócrata y la mayoría republicana en el Congreso, aparentemente para abordar los problemas fiscales y económicos de Puerto Rico. A corto plazo, la ley buscaba suspender las demandas de los acreedores exigiendo el pago de la deuda de Puerto Rico; proporcionar un mecanismo para la reestructuración rápida y organizada de las obligaciones de la isla; y darle al gobierno de Puerto Rico un respiro para reorganizar sus finanzas mientras continuaba brindando servicios al pueblo de Puerto Rico.
A mediano plazo, PROMESA proporcionó un mecanismo para que Puerto Rico recuperara el acceso a los mercados de capitales a tasas razonables e implementara nuevos controles presupuestarios que eliminarían los déficits presupuestarios crónicos, al tiempo que permitiría la aprobación e implementación aceleradas de “proyectos clave” para el crecimiento económico.
A cambio de eso, el Congreso exigió un ojo de la cara: la política fiscal de la isla sería ejercida por una Junta de Supervisión y Administración Financiera (“JSAF”) no democrática y no elegida nombrada por el presidente de los Estados Unidos de una lista de candidatos presentada por el Liderazgo del Congreso. Ese fue el trato que el Congreso le dio a sus súbditos coloniales: reestructuración de la deuda a cambio de la pérdida del control político sobre el gasto público, los impuestos y el endeudamiento.
En 2016, CNE no respaldó el proyecto de ley que eventualmente se convirtió en PROMESA porque “cre[íamos] que los costos políticos asociados con la parte de supervisión del proyecto de ley [eran] extremadamente altos y bastante contingentes, mientras que los beneficios que se derivarían de la reestructuración de la deuda [eran] bastante inciertos y dependientes de la implementación exitosa de un nuevo y complicado proceso de reestructuración de la deuda territorial, que combina principios extraídos tanto del Código de Quiebras de EE.UU. como del ámbito de la reestructuración de la deuda soberana”.
Cinco años más tarde
Después de cinco años de PROMESA y la JSAF, el tiempo ha comprobado, desafortunadamente, que nuestra evaluación inicial fue esencialmente correcta. Para ser justos, Puerto Rico ha tenido un respiro de las reclamaciones de los bonistas y ha podido gastar dinero que de otra manera se habría destinado al servicio de la deuda. Sin embargo, la suspensión de los litigios no se aplicó a otros reclamos legales (no relacionados al pago de la deuda) mientras que el proceso de reestructuración de la deuda, aunque ordenado, ha sido extremadamente lento y costoso. Con respecto a las metas más a largo plazo de PROMESA, aún nos falta mucho para recuperar el acceso a los mercados de capitales y balancear nuestros presupuestos. Mientras tanto, una “dictadura para la democracia” no elegida sigue tomando decisiones cruciales para el futuro de Puerto Rico.
Si bien han sucedido muchas cosas desde 2016, y aunque la JSAF puede argumentar razonablemente que algunos de los eventos que han ocurrido desde junio de 2016 estaban fuera de su control, sus acciones hasta la fecha refuerzan el argumento presentado por CNE en ese entonces, que PROMESA no proporcionaría la plataforma para lograr la estabilidad política, económica y social. Si PROMESA se redactó, como dijeron algunos funcionarios del gobierno en 2016, para trazar un camino sostenible hacia adelante, entonces la conclusión es que el camino actual está lejos de ser sostenible. Peor aún, toda una serie de propuestas hechas por el organismo financiero en su Plan Fiscal más reciente sugiere que los propios miembros de la JSAF no entienden muy bien cómo sus recortes generalizados en el gobierno continuarán obstaculizando cualquier posibilidad de éxito para la isla.
El precedente de la Troika
De entrada, debemos reconocer que no son pocos los países y jurisdicciones que se han enfrentado a situaciones similares. Imposiciones de regímenes de cobros, ajustes de deuda y reclamos de “disciplina fiscal” se han expresado desde la antigüedad y bajo diversos sistemas políticos. Desde el impago de los municipios griegos en el siglo IV antes de la era cristiana, hasta la toma estadounidense de las aduanas dominicanas en 1904 y la quiebra de Detroit en el siglo XXI, los episodios de despilfarro, desorden y ajuste de cuentas de los prestamistas abundan.
En ese contexto, la experiencia de Grecia nos ofrece un andamio analítico para evaluar PROMESA y el trabajo de la JSAF. En 2015, después de años de negociaciones con instituciones europeas y el Fondo Monetario Internacional – la infame Troika – que resultaron en préstamos a cambio de la implementación de políticas crueles de austeridad y la presencia de tecnócratas europeos en ministerios clave, los griegos decidieron romper cuarenta años del bipartidismo al elegir a los líderes de Syriza para el parlamento.
Sin embargo, desde el principio, la Troika pidió más recortes en todas las áreas clave y más privatizaciones. En la jerga de los tecnócratas europeos, los griegos tenían que: (1) generar un superávit primario del 4.5% para cumplir con sus obligaciones crediticias y poder volver a pedir prestado en los mercados globales; (2) recortar los beneficios excesivos a los jubilados públicos; (3) reducir el salario mínimo para restaurar la competitividad; y (4) privatizar activos clave, pero costosos de administrar, como puertos y otras empresas públicas. La lógica subyacente era simple: seguir esta receta implicaba actuar con sabiduría fiscal para dejar atrás los buenos tiempos del champán y las rosas. Cualquier similitud con nuestro caso no es una coincidencia.
Lo que el plan de la Troika no articuló ni reveló explícitamente fue la dimensión política y las inclinaciones ideológicas de las propuestas. El superávit primario -que implica un balance positivo entre los ingresos y gastos del gobierno, sin considerar la deuda- aseguraría el pago a los acreedores, pero serviría para arruinar la economía a través de una contracción de la actividad económica, gracias a recortes presupuestarios y aumentos de impuestos que serían necesarios. Por otro lado, el monto de la deuda permanecería intacto. Se exprimiría hasta la última gota de la gente para evitar una renegociación. La propuesta demostró claramente que los intereses de los acreedores superaban el bienestar socioeconómico de 11 millones de griegos. En resumidas cuentas, cada una de las propuestas ostensiblemente sensibles y modestas de la Troika estuvo marcada con la lúgubre mancha de la ideología neoliberal.
¿Qué ha logrado PROMESA? – Una Troika tropical
Operando bajo la presunción autoritaria de que un organismo independiente tomaría las decisiones “difíciles” necesarias para poner la “casa fiscal en orden”, la JSAF ha seguido esencialmente la fórmula de la Troika en un contexto colonial, empujando grandes recortes presupuestarios, aumentos de impuestos relativamente pequeños, “reformas estructurales” en áreas clave como energía, educación y leyes laborales, al tiempo que acuerdan transacciones de reestructuración de la deuda que muchos analistas consideran insostenibles.
El contexto colonial es importante aquí por dos razones. En primer lugar, como sostiene el juez Torruella en un ensayo publicado en el Harvard Law Review Forum en 2018, el gobierno de los Estados Unidos ha llevado a cabo cuatro importantes experimentos de gobernanza en la isla a través de varios mecanismos legales: la Ley Foraker a principios del siglo XX, luego la Ley Jones en 1917, la creación del estado libre asociado en 1952 y la adopción de la ley PROMESA en 2016.
Torruella sostiene que estos movimientos han servido para perpetuar una relación colonial asimétrica que viola los derechos humanos de los habitantes de la isla y es la base de nuestro declive económico. Así, el experimento de gobernanza más reciente desarrollado con PROMESA se basa en una lógica similar a la aplicada en Washington, D.C. (dónde la mayoría son negros) durante su crisis fiscal: los puertorriqueños no pueden gobernarse a sí mismos, por lo que el gobierno federal debe imponerse y designar un pequeño grupo de tecnócratas para poner la casa en orden. En este sentido, PROMESA se basa en la misma mentalidad colonial adoptada por el Congreso después de la Guerra Hispanoamericana y ratificada por la Corte Suprema en los Casos Insulares: los puertorriqueños son una raza “ajena” e “incivilizada”, incapaz de gobernarse de acuerdo con los “principios anglosajones de gobernanza”.
En segundo lugar, la imposición de políticas tipo Fondo Monetario Internacional (“FMI”), como las políticas de austeridad fiscal, no tiene ningún sentido en un contexto colonial (dejando de lado la cuestión de si alguna vez tiene sentido) porque, en contraste con otras jurisdicciones que podrían complementar esas políticas ya sea con una devaluación de la moneda para impulsar las exportaciones o con préstamos de liquidez de emergencia negociadas con instituciones multilaterales internacionales, Puerto Rico, debido a su condición colonial, no puede devaluar su moneda ni tiene acceso a dichas facilidades de liquidez de emergencia. Por lo tanto, la JSAF ha insistido en imponerle a Puerto Rico una camisa de fuerza de política de austeridad similar al FMI sin brindar ninguno de los escasos beneficios que suelen acompañar a los programas de condicionalidad del FMI.
Según Mark Blyth, profesor de Economía Política Internacional en la Universidad de Brown, “la austeridad es una forma de deflación voluntaria en la que la economía se ajusta mediante la reducción de salarios, precios y gasto público para restaurar la competitividad, que (supuestamente) se logra mejor reduciendo el presupuesto, las deudas y los déficits del estado”. Desde sus inicios, la Junta ha mantenido una agenda de austeridad en Puerto Rico sin éxito.
Esta agenda de austeridad también ha resultado ser bastante inconsistente. Por ejemplo, si bien la JSAF ordena la reducción de personal en casi todas las agencias gubernamentales, también ha otorgado una serie de contratos a consultores externos y cabilderos. La Junta también argumenta que la ayuda federal por desastre proporcionará un gran estímulo a la economía de Puerto Rico, sin embargo, la ayuda solo está destinada a compensar lo dañado o destruido y continúa severamente atrasada. Sin embargo, la Junta ha ignorado consistentemente las advertencias de que sus medidas basadas en la austeridad no están dando resultado.
Además, cuando se redactó PROMESA en 2016, existía una gran preocupación por los efectos perjudiciales que las altas tasas de rotación de personal en las agencias gubernamentales tendría en su memoria institucional. Por lo tanto, la JSAF se creó bajo la noción de que contrataría personal y desarrollaría su capacidad técnica internamente. Pero la JSAF nunca lo ha hecho. Mientras que, en un extremo de la ecuación, la JSAF ha estado destruyendo la capacidad del gobierno; por otro lado, han proyectado que los gastos por honorarios de asesores legales y financieros entre los años fiscales 2018-2026 excederán los $1,500 millones, muy por encima del costo estimado de la Oficina de Presupuesto del Congreso de $370 millones entre los años fiscales 2017-2026. Como tal, Puerto Rico está a punto de convertirse en una de las quiebras municipales más caras de la historia.
Además, debido a que muchos de los vacíos que dejan los recortes de personal en el gobierno se llenan con consultores externos, lo que tenemos ahora es esencialmente un gobierno paralelo con un conjunto completamente nuevo de gastos inútiles. En lugar de emplear personal local interno como una forma de desarrollar experiencia técnica duradera en Puerto Rico y fomentar el talento local, la JSAF ha optado por gastar en consultores externos, cabilderos y asesores, erosionando aún más la capacidad de Puerto Rico para deshacerse del organismo de control financiero y para implementar con éxito un programa de recuperación a largo plazo. Debemos recordar que Puerto Rico es la única jurisdicción, que nosotros sepamos, que está pasando por una crisis fiscal/de deuda (como Detroit) y una reconstrucción complicada después de un gran desastre natural (como Nueva Orleans después de Katrina), todo al mismo tiempo.
Finalmente, el proceso del Título V para identificar e implementar “proyectos críticos” de alto valor parece haber sido descartado por la JSAF. En 2016, el crecimiento económico bajo esta rúbrica fue uno de los tres pilares centrales de PROMESA, junto con la reestructuración de la deuda y los presupuestos equilibrados. Sin embargo, parece que la JSAF ha sustituido la inversión de capital que se suponía que se generaría utilizando los procedimientos del Título V por sus “reformas estructurales”. Si es así, la recompensa de ese intercambio aún está por verse.
El largo y sinuoso camino hacia el adiós
El artículo 209 de PROMESA establece lo siguiente:
Una Junta de Supervisión cesará sus operaciones una vez esta misma Junta de Supervisión certifique que-
-
- el gobierno del territorio correspondiente tiene el acceso adecuado a los mercados de crédito de corto y largo plazo y a intereses razonables para satisfacer las necesidades crediticias del gobierno del territorio; y
- por lo menos por 4 años fiscales consecutivos—
a. el gobierno del territorio ha elaborado sus presupuestos en conformidad con los estándares modificados de contabilidad de valores devengados; y
b. los gastos efectuados por el gobierno del territorio durante cada año fiscal no exceden los ingresos del gobierno del territorio durante dicho año, de acuerdo con los estándares modificados de contabilidad de valores devengados.
La JSAF ha dividido estos requisitos legales en varios pasos operativos que considera necesarios para lograr los requisitos legales para su terminación, pero cinco años después de la promulgación de PROMESA, el progreso hacia el logro de esos objetivos ha sido lento. El cuadro a continuación establece estos pasos operativos y el progreso en su implementación:
Fuente: JSAF, Plan Fiscal Certificado para Puerto Rico, 23 de abril, 2021
Con respecto a la reestructuración de la deuda, que es imperativa para lograr una carga de deuda sostenible a largo plazo, ha habido avances parciales. Según el Plan Fiscal para el Estado Libre Asociado más reciente, “ya se ha completado la reestructuración de más de un tercio de la deuda pendiente, por un total de $27,000 millones, se han anunciado acuerdos de apoyo al plan por $35,000 millones en reclamaciones y más de $50,000 millones en obligaciones de pensiones”. Por lo tanto, después de cinco años ha habido algunos avances en este frente, lentamente, pero se ha avanzado algo.
Sin embargo, para recuperar el acceso a los mercados de capital a tasas razonables, Puerto Rico necesita estar al día en sus informes financieros. En 2016, hubo mucho crujir de dientes en el Congreso y de los entonces candidatos Ricardo Rosselló y Pedro Pierluisi sobre las demoras de Puerto Rico en publicar sus estados financieros auditados. Bueno, cinco años después, la JSAF informa que “el Gobierno de Puerto Rico aún tiene que producir un Informe Financiero Anual Completo (“IFAC”) para los años fiscales 2018-2020”. En términos sencillos, esto significa que Puerto Rico aún tiene que publicar los estados financieros auditados de los últimos tres años fiscales. En este tema, por tanto, el avance ha sido nulo.
Antes de PROMESA, Puerto Rico tenía una larga historia de exagerar y subestimar los ingresos, declarar erróneamente o no declarar todos sus gastos en un año en particular. El uso generalizado de trucos contables permitió a los gobiernos presentar presupuestos que parecían estar equilibrados, pero, de hecho, generaron déficits presupuestarios constantes y obligaron a recurrir al financiamiento deficitario.
Para evitar el regreso a las viejas artimañas presupuestarias, PROMESA requiere que Puerto Rico desarrolle e implemente un presupuesto de acuerdo con “estándares modificados de contabilidad de acumulación por cuatro años consecutivos”. Según la JSAF, este método contable “es más conservador, ya que requiere el reconocimiento de ingresos cuando son mensurables y los pagos prometidos cuando se incurre en pasivos. En consecuencia, los libros y registros presentarán una imagen más realista de los gastos y ayudarán a Puerto Rico a evitar el gasto excesivo y presentarán una imagen financiera precisa a los administradores del gobierno, los contribuyentes y otras partes interesadas”.
Sin embargo, como se muestra en la tabla anterior, “lamentablemente, el Gobierno aún no ha demostrado un progreso significativo en muchos de los requisitos clave para la eliminación de la Junta de Supervisión Fiscal”. Sin embargo, creemos que es poco sincero que la JSAF culpe al gobierno de Puerto Rico por su falta de avance en este tema, cuando, al mismo tiempo, está implementando políticas que limitan la capacidad del mismo gobierno para satisfacer este requisito. El cambio de una base de efectivo a un método de contabilidad de acumulación modificada requiere capacitación de los empleados, la adquisición de nueva tecnología de la información y la implementación de nuevos métodos, operaciones y procedimientos de cumplimiento. Todo eso, a su vez, requiere la asignación de nuevos recursos.
Conclusión
Cinco años después de la promulgación de PROMESA, encontramos que no ha logrado la mayoría de los objetivos establecidos por sus autores. En el lado positivo, Puerto Rico se ha beneficiado de la suspensión de los litigios y la moratoria en el pago de la deuda, mientras que PROMESA también ha proporcionado cierto control, transparencia y visibilidad sobre los gastos gubernamentales. Sin embargo, cinco años después, aproximadamente 2/3 de la deuda en bonos no se ha reestructurado; no se han aprobado proyectos críticos para el desarrollo económico; los estados financieros auditados todavía tienen tres años de atraso; el cambio a presupuestos sobre una base de contabilidad de acumulación (o devengo) modificada es un trabajo en proceso; y el presupuesto del gobierno todavía está desequilibrado.
Además, la insistencia de la JSAF en recortes de gastos en vez de la eliminación de exenciones fiscales, ha generado una ansiedad e incertidumbre indebidas entre la población y puede haber dañado permanentemente instituciones importantes para el desarrollo económico de Puerto Rico, como la Universidad de Puerto Rico. Por lo tanto, como dijimos en 2016, los costos económicos, políticos y sociales asociados con el experimento colonial PROMESA han sido extremadamente altos y explícitos, mientras que los beneficios que pudimos haber derivado de él han sido pequeños y la mayoría siguen siendo bastante inciertos y contingentes.
En resumen, PROMESA ha sido, en palabras del juez Torruella, “el cuarto intento del Congreso de cortar el nudo gordiano puertorriqueño en su interminable intento de gobernar colonialmente a Puerto Rico y su pueblo” y, en nuestra opinión, ha fracasado. Quizás es hora de que Estados Unidos “acepte que su relación con sus ciudadanos que residen en Puerto Rico es una flagrante violación de sus derechos civiles. Los déficits democráticos inherentes a esta relación ponen en duda su legitimidad y requieren que sea atacada de frente y corregida ‘con toda la velocidad deliberada’”.