Publicado el 1 de octubre de 2020 / Read in English

Sergio M. Marxuach

A menos de cinco semanas para las elecciones generales en Estados Unidos, la temperatura partidista está aumentando a medida que los políticos y sus abogados trazan sus estrategias electorales. Recuerde, en los Estados Unidos, la contienda por la presidencia es, en esencia, cincuenta y una elecciones diferentes (incluida la de DC), gobernadas por aproximadamente 10,500 autoridades electorales, cada una de las cuales aplica un conjunto diferente de reglas. De hecho, la lucha por delimitar esas reglas ya ha comenzado, ya que abogados de ambas partes han presentado aproximadamente 200 demandas en al menos 28 estados, según la reseña de Jeffrey Toobin para The New Yorker.

Para complicar las cosas, todavía hay una pandemia y muchos estados han cambiado las reglas para facilitar la votación por correo, a fin de evitar largas filas el día de las elecciones. Estos cambios han provocado una reacción visceral del presidente Trump, quien ha argumentado, sin presentar evidencia alguna, que el aumento en la votación por correo conducirá a un fraude generalizado. Esto es una tontería.

La razón detrás del intento de Trump de desacreditar el proceso de votación por correo tiene que ver con un fenómeno que los científicos políticos han llamado el “cambio azul” (“blue shift”). Durante la mayor parte del siglo XX, el 98 o el 99% de los votos se emitían el día de las elecciones. Sin embargo, durante los últimos 20 años, la votación por correo ha aumentado significativamente, especialmente entre los votantes de tendencia demócrata. Esto significa que el conteo “final” de la noche de las elecciones puede no reflejar al ganador verdadero de la elección. Por ejemplo, tome las elecciones de 2018 para un escaño abierto en el Senado por Arizona. La noche de las elecciones, la candidata republicana, Martha McSally, tenía una ventaja de un punto porcentual sobre la demócrata Kirsten Synema. Sin embargo, al final de la noche de las elecciones aún quedaban por contabilizar unas seiscientas mil papeletas. Cuando fueron debidamente escrutados, Synema ganó cómodamente por más de 50,000 votos.

Este año, tanto los republicanos como los demócratas esperan que este “cambio azul” ocurra en muchos estados. De ahí los conflictos legales que ya están ocurriendo, con los republicanos, en general, argumentando que quienquiera que tenga la delantera la noche de las elecciones debe ser declarado ganador en el estado, mientras que los demócratas, en general, argumentan que las elecciones deben mantenerse abiertas un número “razonable” de días (nadie sabe cuántos días serían “razonables”) para permitir que las papeletas enviadas por correo lleguen y se cuenten.

Ahora tengan paciencia conmigo, ya que las cosas están a punto de complicarse. El conteo de las papeletas enviadas por correo se tarda más tiempo que el conteo de los votos en persona. La razón para esto es que los funcionarios locales y de los condados tienen que verificar que las papeletas cumplan con las reglas aplicables. Y los representantes de cualquiera de las campañas pueden impugnar las papeletas por un sinnúmero de razones: que falte una firma, una firma en el lugar equivocado, usar un apodo para firmar la papeleta (por ejemplo, Jimmy Smith en lugar de James Smith), escribir la fecha en la línea de la firma, no colocar la papeleta en un sobre sin marcar antes de ponerla en otro sobre dirigido a la junta electoral; o un matasellos ilegible, entre muchas otras razones. Por tanto, el escrutinio de estos votos podría ser un proceso largo y lento.

En casi cualquier otro país esto no sería un problema. Pero en Estados Unidos la elección presidencial no solo está fragmentada, también es un proceso indirecto. Cuando las personas escogen un candidato presidencial en su papeleta, lo que están haciendo de hecho es votar por una lista de electores que se reúnen a finales de año para elegir al presidente. Este es el proceso del Colegio Electoral y funciona de acuerdo con su propio cronograma, resumido aquí por el Servicio de Investigación del Congreso (“CRS”, por sus siglas en inglés).

Este proceso se rige por varias disposiciones de la Constitución de los Estados Unidos (en particular, el Artículo II y las Enmiendas 12 y 20), así como la Ley de Conteo Electoral de 1887 (codificada en 3 U.S.C.§§ 1-18). El Artículo II, § 1 de la Constitución de los Estados Unidos establece que “cada estado nombrará, de la manera que la Legislatura del mismo pueda ordenar, un número de electores, igual al número total de Senadores y Representantes a los que el Estado puede tener derecho en el Congreso.” Aquí está el primer problema. El poder de nombrar electores se confiere a las legislaturas estatales. Sin embargo, con el tiempo, esas legislaturas esencialmente han delegado ese poder a los votantes mediante la promulgación de leyes que requieren que los electores estatales se otorguen al candidato que obtenga la mayor cantidad de votos en ese estado.

Ahora tenemos el primer giro de la trama en nuestra historia y nuestro primer encuentro con la Ley de Conteo Electoral, que muchos académicos consideran uno de los estatutos peor redactados en la historia del Congreso de EE.UU. En general, cuando los estados han completado el recuento de votos y han determinado los resultados oficiales, la Ley (3 U.S.C.§6) requiere que los gobernadores estatales preparen, “tan pronto como sea posible”, Certificados de Verificación del voto. Estos certificados deben “enumerar los nombres de los electores elegidos por los votantes y el número de votos recibidos en los resultados de las elecciones populares, los nombres de todos los demás candidatos a elector y el número de votos que recibieron”. Se debe enviar una copia de este Certificado de Verificación al Archivero de los Estados Unidos y se deben proporcionar seis copias a la delegación del colegio electoral en cada estado antes de la fecha de su reunión.

Pero, ¿qué sucede si el conteo de votos se retrasa debido a todas esas papeletas que se envían por correo y el gobernador se niega a firmar el Certificado de Verificación porque el conteo aún está en curso? Aquí nos encontramos con el primer plazo importante impuesto por la Ley de Conteo Electoral. Según el CRS, “el Código de EE. UU. (3 USC §5) establece que en una elección impugnada en cualquier estado, si el estado, antes del día de las elecciones, ha promulgado procedimientos para resolver controversias o contiendas sobre electores y votos electorales, y si se han aplicado procedimientos y se han determinado los resultados seis días antes de las reuniones de los electores, estos resultados se consideran concluyentes y se aplicarán en el conteo de los votos electorales. Esta fecha, conocida como la fecha límite de “puerto seguro” (“safe harbor”), cae el 8 de diciembre de 2020″.

En teoría, en un estado donde el conteo no ha terminado para esta fecha, los legisladores estatales pueden aprobar una ley para “dirigir” una nueva forma de nombrar a los electores del estado, es decir, autorizarse a sí mismos (los legisladores) a elegir a los electores, con el fin de caer dentro de la fecha límite de “puerto seguro”. Pero, ¿cómo funcionaría esto en un estado con una legislatura controlada por los republicanos y un gobernador demócrata (como Pensilvania), que puede negarse a firmar el Certificado de Verificación o preparar y presentar un certificado avalando a los electores demócratas? Nadie lo sabe realmente.

Esto nos lleva al “lunes después del segundo miércoles de diciembre” (les digo, no podría inventarme esto aunque quisiera), que es la fecha que fija la Ley para la reunión del Colegio Electoral. En 2020, esta reunión tendrá lugar el 14 de diciembre. En esa fecha, los electores se reúnen y votan utilizando papeletas de papel, emitiendo una papeleta para presidente y otra para vicepresidente. Si todo va bien, los electores cuentan con los resultados y firman seis certificados, conocidos como Certificados de Voto. Estos Certificados luego se emparejan con los seis Certificados de Verificación y se envían por correo certificado al presidente del Senado (1 copia), al secretario de estado del estado (2 copias), al archivero (2 copias); y el juez del tribunal de distrito de los Estados Unidos del distrito en el que se reunieron los electores (1 copia).

Sin embargo, si no sale todo bien, las cosas se complican rápidamente. Esto ha sucedido tres veces en el pasado. En la elección de 1800, Thomas Jefferson y Aaron Burr, su candidato a vicepresidente, empataron con 73 votos cada uno en el Colegio Electoral. La elección pasó a la Cámara de Representantes, donde llevó a las delegaciones estatales a la Cámara unos 36 intentos, hasta que un candidato, Jefferson, finalmente obtuvo la mayoría y tomó posesión de la presidencia. Este episodio resultó en la adopción de la 12ª Enmienda.

La segunda vez que la maquinaria del Colegio Electoral no funcionó bien fue en 1824. Allí se postularon cuatro candidatos a la presidencia, pero ninguno obtuvo la mayoría de los votos electorales, aunque Andrew Jackson ganó una pluralidad del voto popular. Le tocó otra vez a la Cámara de Representantes, que eligió a John Quincy Adams como presidente, supuestamente después de que hizo un trato con Henry Clay, entonces presidente de la Cámara, nombrándolo secretario de estado en la administración de Adams.

Finalmente, tenemos la elección de 1876, cuando los resultados de las elecciones en cuatro estados (Florida, Luisiana, Oregón y Carolina del Sur) estaban en disputa y tres de esos cuatro estados enviaron Certificados de Votación conflictivos a Washington. El Congreso estableció una comisión especial compuesta por cinco representantes, cinco senadores y cinco jueces para determinar qué certificados eran válidos. Al final del día, Rutherford B. Hayes fue elegido presidente, después de prometer terminar con la Reconstrucción en el Sur. Un evento que hizo retroceder los derechos de los afroamericanos por un siglo. Esta elección motivó la promulgación de la Ley de Conteo Electoral de 1887, que fue producto de un compromiso político. Quizás por eso es tan notoriamente difícil de leer.

Los tres escenarios: un empate en el colegio electoral; la imposibilidad de obtener la mayoría del colegio electoral; y la presentación de resultados contradictorios de uno o más estados, todavía es posible hoy. El punto importante es qué si llegamos tan lejos en el proceso sin un ganador claro, las cosas se complican, se complican mucho, y muy rápido. La 20ª Enmienda establece que el 3 de enero se juramenta un nuevo Congreso. Así que es este nuevo Congreso el que cuenta los votos del Colegio Electoral, reuniéndose en sesión conjunta el 6 de enero (aunque esta fecha se puede cambiar promulgando una nueva ley) con el vicepresidente, en este caso el señor Pence, quien se encuentra en el cargo hasta el 20 de enero, según los términos de la misma Enmienda, como el oficial que preside, en conformidad con la Enmienda 12.

El 6 de enero de 2021, a la 1:00 pm, reunido en la Cámara de Representantes, el Vicepresidente Pence abre los sobres con los Certificados de Verificación y los Certificados de Voto y los presenta a cuatro escrutadores, dos de cada cámara. Luego, los escrutadores leen y registran los votos. Una vez finalizado el proceso, los escrutadores los “transmiten” al vicepresidente. Si alguna pareja de candidatos ha obtenido 270 o más votos electorales, se anuncian los resultados y el nuevo presidente y vicepresidente toman posesión el 20 de enero.

Sin embargo, mientras se cuentan los votos, los miembros pueden oponerse a los resultados de cualquier estado a medida que se anuncien. La objeción debe hacerse por escrito y debe estar firmada por al menos un miembro de cada cámara. En ese caso, la sesión conjunta se interrumpe y las dos cámaras debaten el tema durante dos horas en sus respectivas cámaras. Luego se reúnen y anuncian los resultados de sus respectivas votaciones. Según el CRS, “una objeción al voto electoral de un estado debe ser aprobada por ambas cámaras para que cualquier voto impugnado sea excluido”.

Sin embargo, debemos señalar que los especialistas en derecho electoral discrepan sobre este resultado. Algunos argumentan que en tal caso prevalecen los votos emitidos por los electores enumerados en el Certificado de Verificación firmado por el gobernador del estado. Sin embargo, esto presupone que el gobernador del estado ha firmado dicho Certificado. Otros académicos argumentan que en este caso todos los votos del colegio electoral de ese estado deben ser descartados. Pero si eso sucede, podría ser imposible para cualquier candidato obtener una “mayoría del número total de electores designados”, como lo ordena la 12ª Enmienda.

Estados Unidos estaría entonces en aguas desconocidas y una multiplicidad de resultados serían posibles. Si se determina que ningún candidato ha logrado obtener 270 votos electorales o más, la elección vuelve a enviarse a la Cámara y al Senado. La Cámara votaría por el presidente, y cada delegación estatal tendría un voto. Se necesitaría una mayoría simple para ser elegido presidente. Al día de hoy, los republicanos controlan 26 delegaciones estatales, los demócratas 22 y 2 están divididos en partes iguales, pero esa ventaja puede cambiar después del 3 de enero, ya que este tema lo decidirá, recuerden, la nueva Cámara.

Mientras tanto, el nuevo Senado, pero aún presidido por Pence, elige al vicepresidente. En este caso, la 12ª Enmienda establece que cada senador tiene un voto y se requiere una mayoría simple para elegir al vicepresidente. Pero, ¿qué pasa si el nuevo Senado se divide 50/50? En casos normales correspondería al vicepresidente romper el empate, pero ¿podría hacerlo en el caso de decidir su propia reelección? ¿Qué sucede si los republicanos mantienen su ventaja en el número de delegaciones de la Cámara, pero los demócratas obtienen una mayoría de 51-49 en el Senado? En ese caso, podríamos terminar con el Presidente Trump y la Vicepresidenta Harris. En otros escenarios, terminamos con la Presidenta Pelosi, en conformidad con los términos de la 20ª Enmienda.

En pocas palabras, esperemos que la voluntad del electorado sea clara la noche de las elecciones, o al menos para el 14 de diciembre; de lo contrario, nos esperan tiempos borrascosos.