COFINA y la doctrina de una reestructuraci贸n “m谩s o menos buena”

Martillo juez y dinero

COFINA y la doctrina de una reestructuraci贸n "m谩s o menos buena"

Publicado el 12 de febrero de 2019 / Read in English

Sergio portrait
Director de Pol铆tica P煤blica
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Trasfondo

El 4 de febrero, la jueza Laura Taylor Swain emiti贸 (1) un Memor谩ndum de Decisi贸n y Orden para Aprobar el Acuerdo entre el Estado Libre Asociado de Puerto Rico y la Corporaci贸n del Fondo de Inter茅s Apremiante (el 鈥渁cuerdo ELA 鈥 COFINA鈥) y (2) un Memor谩ndum de Determinaciones de Hecho y Conclusiones de Derecho en relaci贸n con la Confirmaci贸n del Tercer Plan de Ajuste de T铆tulo III Enmendado (la 鈥淥rden de Confirmaci贸n鈥).

Estos dos documentos fueron emitidos en conexi贸n con la disposici贸n de una petici贸n presentada por la Junta de Supervisi贸n y Administraci贸n Financiera para Puerto Rico, (鈥渓a Junta鈥) en calidad de representante del Estado Libre Asociado (鈥淓LA鈥) de Puerto Rico, conforme al T铆tulo III de la Ley para la Supervisi贸n, Administraci贸n y Estabilidad Econ贸mica de Puerto Rico (鈥淧ROMESA鈥) para reestructurar la deuda emitida por la Corporaci贸n del Fondo de Inter茅s Apremiante de Puerto Rico, conocida como COFINA, y para resolver otras controversias jur铆dicas surgidas a ra铆z de la emisi贸n de bonos por COFINA.

El Acuerdo ELA 鈥 COFINA

De entrada, la jueza deja claro que su decisi贸n sobre la disputa en torno al Acuerdo ELA 鈥 COFINA tiene un alcance limitado. Seg煤n la juez, el 煤nico asunto ante su consideraci贸n es 鈥渟i [debe] aprobar un acuerdo que recoge los t茅rminos de una transacci贸n que distribuye los derechos sobre un flujo significativo de recaudos del IVU entre dos deudores 鈥揺l ELA y COFINA鈥 que han participado en una compleja litigaci贸n con respecto a las alegaciones, por un lado, de que el ELA previamente hab铆a hecho una transferencia v谩lida de los recaudos a COFINA para ayudar a pagar miles de millones de d贸lares en bonos y, por otro lado, que el ELA no ten铆a el poder para transferir a COFINA los recaudos, o que no los transfiri贸 de manera efectiva鈥. (p. 3)

Al enmarcar la disputa de manera tan restringida, la jueza logra varias cosas. Primero, puede pasar por alto ciertas objeciones al Acuerdo de Transacci贸n, que si bien v谩lidas y 鈥渓贸gicas鈥, en esencia las considera irrelevantes en el contexto de la disputa entre el ELA y los bonistas de COFINA. Seg煤n la Decisi贸n:

Muchas de las objeciones formales e informales planteaban preocupaciones serias y bien fundamentadas con respecto a la capacidad del ELA de satisfacer en el futuro las necesidades de los ciudadanos de Puerto Rico que dependen del Gobierno. Estas objeciones aducen que si el ELA no tiene acceso total a los recaudos que son objeto de la disputa ELA-COFINA, no podr谩 proveer una base suficientemente s贸lida para retener su poblaci贸n y hacer crecer su econom铆a a la vez que trabaja para superar su crisis actual. Las preocupaciones son l贸gicas y reflejan inquietudes bien fundadas de los ciudadanos sobre problemas que la Junta de Supervisi贸n y el Gobierno elegido tendr谩n que abordar聽de manera responsable y significativa al formular un plan de ajuste para el ELA. No obstante, no son preocupaciones sobre las que el Tribunal puede actuar al decidir sobre la moci贸n que tiene ante s铆 conforme a la Regla 9019. El asunto ante el Tribunal es mucho m谩s limitado: si este Acuerdo de Transacci贸n en particular debe ser aprobado como soluci贸n a la disputa entre dos deudores de T铆tulo III acerca del flujo de recaudos. (p. 4)

Segundo, al delimitar estrechamente el asunto ante la consideraci贸n del Tribunal, la jueza entonces solo tiene que decidir si las partes 鈥渉an alcanzado una soluci贸n negociada que se encuentra dentro de la gama de los resultados razonables鈥, un est谩ndar bastante bajo que le permite desentenderse de problemas peliagudos de constitucionalidad, representaci贸n, transparencia, sostenibilidad y precedente legal.

Habiendo reconocido que el Acuerdo de Transacci贸n representa una 鈥渢ransacci贸n que es, sin duda, sumamente frustrante para muchos ciudadanos de Puerto Rico e inversionistas en los bonos del ELA鈥, la jueza procede a hacer un extenso recuento de la disputa y del largo camino procesal que condujo al acuerdo final.

Problemas de representaci贸n

En esencia, la disputa se centraba en la distribuci贸n, entre COFINA y el ELA, de los recaudos generados por 5.5 puntos porcentuales del 11.5% del impuesto sobre ventas y uso (IVU). Las partes acordaron dividirse esa cantidad, asignando 53.65% a COFINA y 46.35% al ELA.

La jueza entonces pasa a describir el complejo proceso de mediaci贸n que estableci贸 y por virtud del cual las partes negociaron literalmente a puerta cerrada. Los participantes en la mediaci贸n fueron: (1) el Comit茅 Oficial de Acreedores no Asegurados del ELA (el 鈥淯CC鈥, en ingl茅s), como agente de la Junta de Supervisi贸n y Administraci贸n Financiera para Puerto Rico (la 鈥淛unta鈥), representando al ELA, y (2) Bettina Whyte (una consultora privada), como agente de la Junta de Supervisi贸n y Administraci贸n Financiera para Puerto Rico, representando a la Corporaci贸n del Fondo de Inter茅s Apremiante de Puerto Rico.

La pregunta obligada, entonces, es la siguiente: 驴Qui茅n, si alguien, represent贸 los intereses del pueblo de Puerto Rico en este proceso? Despu茅s de todo, es el pueblo de Puerto Rico, no el UCC, ni la Junta, ni el gobierno del ELA, ni la se帽ora Whyte, ni COFINA, quienes tendr谩n que vivir con las consecuencias del Acuerdo. La juez nos asegura que el Acuerdo en Principio, que establec铆a los t茅rminos y condiciones para la divisi贸n de los recaudos en disputa, 鈥渇ue producto de negociaciones en igualdad de condiciones entre los Agentes, sin influencia ni participaci贸n directa de la Junta de Supervisi贸n鈥, lo que es un consuelo de tontos puesto que ninguno de los dos Agentes fue designado por el pueblo de Puerto Rico, ni actu贸 como su representante directo.

Luego la trama se complica. En la p谩gina 11 la jueza nos informa que la Junta de Supervisi贸n se opuso al Acuerdo en Principio. Espec铆ficamente, la Junta 鈥渁leg贸 que algunos aspectos del Acuerdo en Principio ten铆an que ver con asuntos que van m谩s all谩 de la Disputa ELA-COFINA,聽seg煤n previsto en la Orden Procesal y las 脫rdenes de Alcance, entre ellos el dise帽o de nuevos valores que habr铆an de ser emitidos bajo un plan de ajuste para COFINA y la imposici贸n de condiciones al uso que la Junta de Supervisi贸n puede dar a los fondos asignados al ELA鈥. Habr铆a que preguntarse, entonces, 驴exactamente cu谩les fueron las objeciones de la Junta de Supervisi贸n?

Pero, a la larga la Junta tuvo un cambio de parecer inexplicado y 鈥渄ecidi贸, despu茅s de examinar el extenso historial del litigio y los asuntos planteados en el Procedimiento Adversativo y de evaluar la probabilidad de que el ELA saliera victorioso del proceso, que el componente central del Acuerdo en Principio 鈥搇a distribuci贸n de 53.65% /46.35% de los ingresos por concepto del IVU entre COFINA y el ELA, respectivamente鈥 era una soluci贸n justa y razonable a la disputa ELA-COFINA dados los sustanciales riesgos que implica la litigaci贸n, y decidi贸 partir del componente central del Acuerdo en Principio para obtener apoyo a un plan de ajuste de COFINA que fuera confirmable鈥. (p. 12)

Como veremos m谩s adelante, la jueza da mucho peso a los 鈥渟ustanciales riesgos que implica la litigaci贸n鈥 en su an谩lisis sobre la razonabilidad del Acuerdo de Transacci贸n. No obstante, la preocupaci贸n inmediata de la Junta no parece haber sido los riesgos del litigio, sino la negaci贸n del UCC a 鈥渇inalizar cualquier otra documentaci贸n relacionada con el Acuerdo en Principio鈥 debido a cambios en el plan fiscal del ELA, que para entonces ya hab铆a sido certificado. (p. 12) De nuevo, no queda claro por qu茅 el UCC asumi贸 esta posici贸n, y quiz谩s nunca se sepa.

Llegado este punto, la Junta abandon贸 su actitud de no intervenci贸n (en tanto y en cuanto esa haya sido alguna vez su verdadera actitud) y comenz贸 a negociar el Acuerdo de Transacci贸n con la Agente de COFINA. Otra vez la juez se esmera por asegurarnos que la Junta 鈥渘o ejerci贸 ninguna influencia sobre la decisi贸n de la Agente de COFINA de concretar el Acuerdo de Transacci贸n, ni permiti贸 la Agente de COFINA que la Junta afectara su juicio o capacidad para cumplir su funci贸n de velar por los mejores intereses del deudor del cual hab铆a sido nombrada representante鈥. Pero, al fin y a la postre, fue la Junta, un organismo no elegido, la que negoci贸 el Acuerdo de Transacci贸n con la Agente de COFINA, en cierto sentido, negociando consigo misma.

Este enrevesado historial procesal sencillamente destaca lo complicado y dif铆cil de manejar del proceso establecido por PROMESA y la verdadera falta de representaci贸n del pueblo de Puerto Rico en todo este proceso, en el que personas que est谩n a tres o cuatro grados de separaci贸n de Puerto Rico toman decisiones, literalmente a puerta cerrada, que nos afectar谩n durante los pr贸ximos cuarenta a帽os.

El Acuerdo de Transacci贸n

Concluido el largo y tortuoso relato del proceso de mediaci贸n, la jueza pasa al an谩lisis jur铆dico del Acuerdo de Transacci贸n. De inmediato, afirma que las controversias planteadas en la聽disputa ELA-COFINA son 鈥渘ovedosas, complejas y de gran importancia para el pueblo鈥. En esencia:

El Agente del ELA ha impugnado la constitucionalidad de la transferencia a COFINA de los recaudos comprometidos bas谩ndose en las disposiciones de la Constituci贸n del ELA relativas al l铆mite de endeudamiento, a la prioridad asignada al pago de la deuda y al equilibrio presupuestario. Por otra parte, la Agente de COFINA ha hecho sus propias alegaciones, entre ellas que la Asamblea Legislativa ejerci贸 con propiedad sus amplias facultades impositivas y de raz贸n de estado para promulgar legislaci贸n que transfiere los recaudos en disputa a COFINA, que las disposiciones sobre el l铆mite de endeudamiento de la Constituci贸n del ELA no proh铆ben la transferencia de los impuestos comprometidos a COFINA, que las disposiciones sobre equilibrio presupuestario de la Constituci贸n del ELA no excluyen la transferencia de recaudos a COFINA, ni son aplicables a los bonos COFINA, y que la letra de la Ley 91 transfiri贸 la titularidad de los impuestos comprometidos a COFINA. (p.16)

Lo curioso es que, acabando de afirmar la novedad e importancia de las controversias jur铆dicas en cuesti贸n, la jueza procede a formular una larga argumentaci贸n a favor de no litigarlas y de que las partes acepten el Acuerdo de Transacci贸n.

Seg煤n el Memor谩ndum de Decisi贸n, la norma para aprobar una transacci贸n conforme a la Regla de Quiebras 9019 solo 鈥渞equiere que un tribunal eval煤e si la transacci贸n [propuesta] cae por debajo del l铆mite inferior de la gama de lo razonable鈥.

En el contexto de un procedimiento de bancarrota, el tribunal debe considerar cuatro factores cuando eval煤a la razonabilidad de una transacci贸n: 鈥(1) que se ponga en riesgo la probabilidad de 茅xito en la litigaci贸n; (ii) las dificultades que podr铆an surgir, si alguna, relacionadas con el cobro [de los fondos en disputa]; (iii) la complejidad de la litigaci贸n y los gastos, inconvenientes y retrasos que esta representa; y (iv) el inter茅s primordial de los acreedores y la deferencia que merecen sus opiniones鈥︹(p. 16)

Con relaci贸n al primer factor, el Tribunal opina que la probabilidad de que el ELA prevalezca en la litigaci贸n es incierta. Pero esto, si bien es verdadero con respecto al ELA, tambi茅n lo es con respecto a COFINA. Despu茅s de todo, ninguna de las controversias constitucionales o estatutarias planteadas en la disputa ELA-COFINA jam谩s han sido consideradas por un tribunal de Puerto Rico ni por ninguna otra corte. Dado que no hay precedente, un juez imparcial pod铆a haber fallado en cualquiera de los dos sentidos.

Adem谩s, la jueza parece pensar que la litigaci贸n 鈥減robablemente hubiese producido un resultado 鈥榯odo o nada鈥欌. (p. 20) No obstante, en el mejor de los casos, esto no era para nada seguro y, en el peor de los casos, es un sinsentido. No existe raz贸n l贸gica para suponer que ese tipo de litigaci贸n hubiese concluido con un resultado 鈥渢odo o nada鈥. Otra vez, dado que no hay precedentes, un juez imparcial pod铆a haber distribuido los recaudos en disputa de diversas maneras. La jueza parece haber dado por sentado que el resultado hubiese sido el peor posible para el ELA.

La jueza considera que el segundo factor, 鈥渓as dificultades que podr铆an surgir, si alguna, relacionadas con el cobro de los fondos en disputa鈥 no es significativo, puesto que se presume que los recaudos en disputa se seguir谩n recibiendo.

Sin embargo, la jueza s铆 considera muy significativo el tercer factor, el relacionado con la complejidad de la litigaci贸n. Y tiene raz贸n:

Todas las partes con inter茅s en el caso plantearon opiniones igualmente divergentes con respecto a, entre otras cosas, (a) si la Ley 91 transfiri贸 o no transfiri贸 a COFINA un inter茅s propietario presente sobre los potenciales ingresos futuros del impuesto sobre las ventas, (b) si hubo o no hubo una 鈥渧enta verdadera鈥 de los ingresos futuros del impuesto sobre las ventas por parte del ELA a COFINA, (c) si la Ley 91 transfiri贸 o no transfiri贸 del ELA a COFINA el 鈥渄erecho a recibir鈥 los futuros ingresos del impuesto sobre las ventas, y (d) si la estructura de COFINA, la Ley 91 y la presunta transferencia de los ingresos del impuesto sobre las ventas son o no son constitucionales. (p. 17)

Una vez m谩s, la jueza recalca que dada la 鈥渘aturaleza todo o nada del resultado m谩s probable de la disputa ELA-COFINA y el riesgo concomitante de un resultado adverso al ELA e, independientemente del resultado, de las apelaciones y peticiones de revisi贸n al Tribunal Supremo, es racional y razonable que la Junta de Supervisi贸n opte por transigir, como ha decidido hacer en el Acuerdo de Transacci贸n ante el Tribunal鈥 El Tribunal concluye, por ende, que el Acuerdo de Transacci贸n cae c贸modamente dentro de la gama de alternativas razonables que son beneficiosas para el ELA鈥. (p. 22)

La iron铆a es que al aprobar el Acuerdo de Transacci贸n la juez, en esencia, ha conseguido que estos importantes, noveles y complicados planteamientos de derecho queden sin resolver, suspendidos en un limbo legal durante el futuro previsible. En este sentido la opini贸n es el equivalente jur铆dico de un financiamiento 鈥渟coop and toss鈥. Meramente consigue posponer el problema para que otros lidien con el embrollo m谩s adelante.

Por otra parte, y quiz谩s m谩s pernicioso, al evadir la litigaci贸n de estos asuntos claramente complicados, la jueza Taylor Swain ha dejado inalterada toda la infraestructura legal que le permiti贸 a Puerto Rico meterse en esta crisis de endeudamiento desde el principio. Dada la naturaleza humana, la avaricia sin l铆mites de los banqueros, la eterna vanidad de los pol铆ticos y la triste experiencia de m煤ltiples pa铆ses en desarrollo despu茅s de caer en el impago y reestructurar sus deudas, ciertamente est谩 en el 谩mbito de lo probable que en diez o veinte a帽os veamos al Gobierno de Puerto Rico y sus asesores financieros vendiendo nueva deuda a trav茅s de COFINA (si se cumple con el 鈥淎dditional Bonds Test鈥), o una entidad similar a COFINA, sacando ventaja de las ambig眉edades legales que quedaron sin resolver al evadir la litigaci贸n hoy. S铆, la litigaci贸n puede ser costosa y peligrosa, pero evadirla tambi茅n puede serlo.

El cuarto y 煤ltimo factor requiere que el Tribunal considere los intereses de los acreedores. No sorprende que la jueza haya decidido que el Acuerdo es beneficioso para los acreedores puesto que ofrece la certeza de que recibir谩n una porci贸n de los ingresos del impuesto sobre las ventas聽sujetos a disputa y evita el riesgo de una decisi贸n judicial que pod铆a haber dejado al ELA sin ingresos por concepto del IVU durante d茅cadas.

Por 煤ltimo, el tribunal reitera que:

Aunque muchos objetores y comentaristas est谩n profunda y sinceramente preocupados porque el ELA podr铆a no contar con suficientes recursos para reorganizar sus propias finanzas y tambi茅n proveer los servicios esenciales y sentar las bases para el crecimiento econ贸mico, estas preocupaciones no resultan pertinentes a la 煤nica controversia planteada ante el Tribunal en esta moci贸n, es decir, la razonabilidad de este acuerdo. El Tribunal debe decidir si la transacci贸n con respecto a este activo espec铆fico es razonable en el contexto de la disputa sobre este activo. Su valor y la fuerza relativa de las reclamaciones del ELA y de COFINA en torno a su derecho sobre el impuesto no se mide por referencia a las otras necesidades del ELA. (p. 23)

De manera que, aunque existen preocupaciones v谩lidas y serias con respecto al Acuerdo, su impacto sobre las finanzas del ELA y su capacidad para proveer servicios esenciales en el futuro, estas preocupaciones no son pertinentes al caso ante la consideraci贸n del Tribunal. M谩s a煤n, aunque en nuestra opini贸n el Acuerdo de Transacci贸n plantea tantos problemas como los que resuelve, el Tribunal decide que 鈥渃ae dentro de la gama de alternativas razonables que son beneficiosas para el ELA鈥. (p. 22) En otras palabras, quiz谩s no sea el mejor arreglo, pero al Tribunal le parece ser 鈥渟uficiente鈥 o 鈥渕谩s o menos bueno鈥 para el ELA y sus acreedores.

La Orden de Confirmaci贸n del Plan de Ajuste

La Orden que confirma el Plan de Ajuste cubre casi los mismos puntos que la Orden que confirma el Acuerdo de Transacci贸n, pero hay dos asuntos que se destacan.

Viabilidad y razonabilidad del Plan de Ajuste

Primero, al analizar la viabilidad del Plan de Ajuste el Tribunal sigue una especie de razonamiento circular que es especialmente inquietante. Seg煤n la Orden de Confirmaci贸n del Plan de Ajuste:

El Plan de Ajuste de COFINA, certificado el 18 de octubre de 2018, demuestra que el Plan es viable porque el Plan Fiscal de COFINA dispone para que se incurra en obligaciones contempladas por el Plan y muestra que dichas obligaciones pueden repagarse. Las proyecciones del Plan Fiscal de COFINA (como se expone con m谩s detalle en la Secci贸n XVIII del 鈥淒isclosure Statement鈥, titulado 鈥淔inancial Information and Projections鈥 y su Exhibit E) prueban, como resultado de la titularidad de COFINA sobre la Porci贸n de COFINA, la capacidad de COFINA para cumplir con las obligaciones en que incurre en el Plan. Las proyecciones financieras de COFINA (y sus supuestos subyacentes) son razonables y demuestran que COFINA probablemente podr谩 satisfacer sus obligaciones bajo el Plan (Ver Brownstein Decl. 露露 29-34.) (p. 56)

As铆, el Plan de Ajuste es viable porque el Plan Fiscal de COFINA permite a COFINA incurrir en deuda nueva y demuestra que esas obligaciones emitidas de conformidad con el Plan de Ajuste pueden repagarse. N贸tese, sin embargo, que la jueza nunca aborda directamente el asunto de si la reducci贸n propuesta al monto del principal de bonos COFINA es razonable o sostenible. En este sentido, la jueza parece sobreestimar el riesgo de lo que ella considera el peor de los escenarios para Puerto Rico, a saber, que el ELA pierda acceso a una porci贸n de los ingresos comprometidos del impuesto sobre las ventas. Pero, en realidad, no es ese el peor escenario para Puerto Rico. El peor escenario para el ELA ser铆a tener que renegociar los nuevos bonos COFINA dentro de cinco o siete a帽os, un riesgo que la jueza parece subestimar.

Por otro lado, el Tribunal declara, sin an谩lisis cr铆tico ni evaluaci贸n metodol贸gica rigurosa, que las proyecciones financieras de COFINA y sus supuestos subyacentes son 鈥渞azonables鈥. Esta afirmaci贸n nos parece extremadamente problem谩tica porque sin 鈥渕茅todos y formas de an谩lisis apropiados es sencillamente imposible saber si el Plan de Ajuste es viable o razonable鈥. (Ver Peter J. Hammer, 鈥淟etter to Judge Rhodes鈥, en The Journal of Law in Society, Vol. 17:1, 2015, pp. 19-44, donde se analiza el Informe Pericial sobre la Viabilidad del Plan de Ajuste de la Ciudad de Detroit鈥.)

El Tribunal, a su haber, trata de evadir esta trampa epistemol贸gica, pero lo hace tomando tal cual, sumaria y acr铆ticamente, el an谩lisis que hace Citigroup del Plan Fiscal de COFINA. Este asunto es tan importante que pensamos que merece una cita extensa de la porci贸n pertinente de la Orden:

El an谩lisis que hace Citi del Plan Fiscal de COFINA demuestra que hay supuestos s贸lidos 鈥搎ue el est铆mulo de los fondos de recuperaci贸n, las reformas estructurales y fiscales de la econom铆a de Puerto Rico, y los avances en los m茅todos de recaudaci贸n de impuestos sostendr谩n una cantidad robusta de consumo personal en el ELA鈥 que justifican las proyecciones sobre el IVU contenidas en el Plan Fiscal de COFINA. (Brownstein Decl. 露 31.)

El an谩lisis de Citi demuestra, adem谩s, que debido a que el IVU es un impuesto de aplicaci贸n general que cubre una gama amplia de bienes y servicios, y que tiene muy pocas excepciones, una cantidad mayor de gastos y de compras en el ELA genera mayores ingresos por concepto del impuesto. Fondos gubernamentales y privados para la recuperaci贸n estimular谩n el gasto y las compras y, a su vez, estimular谩n los ingresos del IVU. En conjunto, se proyecta una inyecci贸n de m谩s de $82,000 millones en fondos de ayuda para la cat谩strofe entre 2018 y 2033. Entre otras cosas, estos fondos ser谩n distribuidos directamente a individuos y familias afectados por el hurac谩n Mar铆a y apuntalar谩n los esfuerzos de reconstrucci贸n en la Isla. Se proyecta razonablemente que estos fondos estimular谩n el gasto en el ELA y sostendr谩n unas proyecciones de ingresos robustos por concepto del IVU. Se pronostica que las reformas gubernamentales en los 谩mbitos del trabajo, la energ铆a y las corporaciones incrementar谩n en 0.95% el producto econ贸mico de Puerto Rico para el a帽o fiscal 2023. Es razonable suponer que este聽crecimiento econ贸mico se traducir谩 en un crecimiento de los ingresos del IVU y que mejores m茅todos de recaudaci贸n y unos mayores esfuerzos de cumplimiento produzcan un aumento de 5% en el total de IVU recaudado para 2021. (Brownstein Decl. 露 32.) (P. 66-67)

As铆, el Tribunal, bas谩ndose en la declaraci贸n de un perito a sueldo, en realidad, un banquero, (Director General y Codirector del Departamento de Finanzas Municipales en Productos de Alcance Global en Citigroup Global Markets Inc.), ins贸litamente da por sentado que el Plan Fiscal de COFINA es s贸lido porque se basa en los supuestos 鈥渞azonables鈥 de crecimiento econ贸mico, consumo, flujo de fondos de est铆mulo y los efectos de reformas estructurales que subyacen al Plan Fiscal del ELA.

Pero, al comienzo de la Decisi贸n sobre el Acuerdo de Transacci贸n y la Orden que certifica el Plan de Ajuste la jueza afirma que no puede tomar en consideraci贸n las objeciones que trascienden el alcance del Acuerdo o del Plan de Ajuste y que esas objeciones se considerar谩n en un proceso separado.

Por ejemplo, en la p谩gina 7 de la Orden del Plan de Ajuste la jueza afirma que: 鈥淓s importante que todos tengan en cuenta que el Plan ante la consideraci贸n del Tribunal solo toma en cuenta los activos y pasivos de COFINA. No establece el camino a seguir para el ELA de Puerto Rico. Al formular un plan separado para el ELA, la Junta de Supervisi贸n y el Gobierno elegido tendr谩n que atender las preocupaciones l贸gicas y bien fundamentadas de los ciudadanos y acreedores del ELA de forma responsable y significativa鈥. (p. 7)

Esto no es m谩s que una artima帽a judicial. A los que se oponen al Acuerdo de Transacci贸n y al Plan de Ajuste de COFINA se les circunscribe a los l铆mites de la disputa de COFINA y al texto del propuesto Plan de Ajuste. Sin embargo, el Tribunal s铆 puede ir m谩s all谩, tanto del Acuerdo de Transacci贸n como del Plan de Ajuste, y ampararse en los pron贸sticos de crecimiento econ贸mico contenidos en el Plan Fiscal del ELA. El an谩lisis del Tribunal, por ende, no es coherente ni interna, ni l贸gicamente.

Adem谩s, acepta acr铆ticamente la declaraci贸n del se帽or David Brownstein as铆 como las proyecciones econ贸micas del Plan Fiscal del ELA, sin preguntar sobre la metodolog铆a de esas proyecciones y pron贸sticos; cu谩l es el margen de error de cada uno de esos pron贸sticos; si se prepararon o analizaron diversos escenarios; cu谩les son los riesgos a la baja de esos pron贸sticos; y cu谩les ser铆an las consecuencias si esos riesgos a la baja se materializan.

Esto es algo m谩s que una mera puntualizaci贸n acad茅mica o un pormenor hipot茅tico. Por ejemplo, la jueza afirma que es 鈥渞azonable鈥 tener la expectativa de que el flujo esperado de fondos federales para la recuperaci贸n estimule la econom铆a, incluido el consumo y, por ende, el recaudo del IVU. Y es cierto.

Sin embargo, el Tribunal pasa por alto el impacto en la econom铆a y en la viabilidad del Plan de Ajusta de un retraso en el proceso de obligaci贸n y desembolso de esos fondos federales; o de聽que haya recortes a esos fondos; o que se gasten mayormente en contratos con firmas del continente. El mismo problema surge al analizar la efectividad de las reformas estructurales propuestas o si la migraci贸n neta aumenta durante el per铆odo contemplado. Suponer acr铆ticamente que todos los pron贸sticos econ贸micos y fiscales contenidos en el Plan Fiscal del ELA se dar谩n en la realidad es una chapucer铆a anal铆tica, en el mejor de los casos, o fe en el pensamiento m谩gico, en el peor.

Acceso al 5.50% del IVU

Uno de los argumentos m谩s empleados por el Gobierno de Puerto Rico, la Junta y los bonistas para vender el Acuerdo de Transacci贸n y del Plan de Ajuste de COFINA es que da acceso al ELA a una porci贸n significativa de los ingresos del impuesto sobre las ventas que de otro modo ir铆a a COFINA. De hecho, la jueza destaca el riesgo de que el ELA pierda en la litigaci贸n el derecho a estos recaudos como uno de los argumentos m谩s fuertes a favor del Acuerdo y del Plan de Ajuste.

No obstante, este argumento no es del todo correcto. El derecho del ELA a su 鈥減orci贸n鈥 del 5.5% del IVU es contingente y est谩 subordinado al derecho que se concede a los bonistas de COFINA a los primeros d贸lares. Sobre este punto, el Tribunal es eminentemente claro:

Crucialmente, los ingresos de COFINA comprenden los primeros recaudos del 5.50% del IVU en cada a帽o fiscal. En consecuencia, el servicio de la deuda de los bonos COFINA est谩 respaldado por el 5.50% completo del IVU porque solo habr谩 un d茅ficit en caso de que la cantidad completa del 5.50% del IVU generado en un a帽o fiscal sea menor que el 53.65% del importe base del impuesto comprometido. (p. 66)

Por ende, el Gobierno de Puerto Rico no obtiene ingresos de COFINA a menos que, y hasta tanto COFINA reciba el 53.65% 铆ntegro del importe base del impuesto sobre las ventas comprometido. Adem谩s, la cantidad real que reciba el ELA en cualquier a帽o dado fluctuar谩 dependiendo de su crecimiento econ贸mico, sus gastos de consumo y los esfuerzos de recaudaci贸n, lo que quiz谩s explica por qu茅 los estimados de lo que el Gobierno espera recibir como consecuencia de esta transacci贸n fluct煤an tanto.

Conclusi贸n

En 2016, los que apoyaban PROMESA argumentaban que el estatuto crear铆a un proceso ordenado de ajuste de las deudas de Puerto Rico y facilitar铆a una diversidad de herramientas legales para ejecutar ese ajuste de manera eficiente y efectiva. No obstante, como hemos demostrado aqu铆, lo que ha producido, por lo menos en el caso de COFINA, es un proceso y un resultado que solo se puede describir, siendo generosos, como meramente 鈥渟uficiente鈥 o 鈥渕谩s o menos bueno鈥. M谩s a煤n, nos parece que el Acuerdo de Transacci贸n y el Plan de Ajuste de COFINA que fueron generados por un procedimiento judicial al amparo del T铆tulo III de PROMESA han impuesto graves costos econ贸micos, sociales y pol铆ticos al pueblo de Puerto聽Rico; ha dejado importantes controversias de derecho sin resolver: y ha proporcionado un alivio insuficiente de la deuda. Y esto es sencillamente inaceptable.